COS’È LA CONCORRENZA SLEALE E COSA È POSSIBILE FARE PER DIFENDERSI

Sei vittima di un concorrente che fa pubblicità comparativa ed ingannevole?

Vorresti fare pubblicità ma temi di commettere degli errori che possano pregiudicare la tua azienda?

Se tutti i quesiti sopra elencati o almeno uno ti ronza nel cervello tutte le volte che pensi di fare pubblicità e per questo rimandi sempre la campagna che potrebbe dare una svolta alla tua attività, forse questo articolo farà per te, e merita che tu lo legga.

La pubblicità, questa sconosciuta.

Che cosa si intende prima di tutto per pubblicità?

Volutamente il legislatore ha reso il più ampio possibile il concetto di “pubblicità”, espandendolo fino fa ricomprendere qualunque comunicazione di tipo propagandistico avente ad oggetto un prodotto (sia esso un bene o un servizio) o anche la cessione a qualsiasi titolo di un diritti ed obblighi (ad es. leasing automobilistico, noleggio a lungo termine etc…) purchè inerenti ad un’attività imprenditoriale; addirittura rientra nella pubblicità anche quanto riportato sull’imballo del prodotto e le iniziative di merchandising (operazioni promozionali effettuate nei punti vendita in cui è distribuito il prodotto).

Una volta chiarito il concetto di pubblicità la successiva domanda da porsi è: cosa si può e cosa non si può fare?

In base alle disposizioni dell’Unione Europea recepite anche a livello nazionale dal decreto legislativo n° 145 del 2007 – udite udite – la pubblicità comparativa è ammessa.

Sì, ma cosa si intende per pubblicità comparativa?

Una pubblicità che mette a confronto due prodotti o servizi di due aziende o di un’azienda e del resto del mercato.

Nel primo caso viene definita pubblicità comparativa “esplicita” (si veda ad esempio la pubblicità dell’acqua Sant’Anna:

Nel secondo caso pubblicità comparativa “implicita”.

Tendenzialmente in Italia si assiste ad un maggiore utilizzo della pubblicità comparativa implicita proprio perché non rivolta contro nessuna azienda concorrente e quindi più difficilmente soggetta ad essere censurata.

In ogni caso la disciplina normativa – onde evitare di cadere in sanzioni – prevede che la pubblicità debba avere i seguenti requisiti:

1. non essere ingannevole (e torneremo sul concetto);
2. non deve danneggiare con critiche infondate e malevole un concorrente;
3. non deve copiare marchi e denominazioni di un competitor.

La normativa, poi, pone accento sul fatto che lo strumento di propaganda deve essere sempre “chiaramente riconoscibile” all’interno del flusso di informazioni in cui è inserita, evidenziando graficamente il fatto che si tratta di pubblicità (si pensi ad esempio la dicitura “messaggio promozionale” che appare in tv ogni volta che ha luogo una telepromozione).

Viceversa si parla di pubblicità occulta – e quindi vietata dalla legge – quando la propaganda avviene in modo non trasparente: fenomeno tipico ad esempio del cinema degli anni ‘70, ’80, ’90 che ne faceva largo uso per finanziare le produzioni vedasi ad esempio il modo in cui Marcello Mastroianni impugna il pacchetto di Marlboro nella scena tratta dal film La donna della domenica del 1975, regia di Luigi Comencini.

L’organismo che in Italia vigila sulla corretta applicazione delle regole è l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il cui scopo primario è proprio quello di intervenire in presenza di pubblicità ingannevole messa in atto da un’azienda.

Infine, il decreto legislativo numero 145 del 2007 ha ulteriormente ampliato i suoi poteri. Infatti, prima dell’entrata in vigore del provvedimento era inibito all’organo di attivarsi autonomamente – cosa che invece poteva fare per i comportamenti lesivi della concorrenza – mentre oggi questa facoltà gli è riconosciuta.

Oltre al potere di agire d’ufficio, ovviamente, si attiva anche su istanza di parte, come tale qualificati:

1. il singolo consumatore, ma anche imprenditore individuale, libero professionista / lavoratore autonomo;
2. associazioni di categoria / di consumatori (qualunque esse siano, senza limitazione a quelle rappresentative a livello nazionale ex decreto legislativo numero 206 del 2005);
3. le imprese competitor in danno delle quali si diffondono i messaggi promozionali illeciti;
4. le Amministrazioni Pubbliche che in virtù dei propri fini istituzionali possano averne interesse (si pensi tra gli altri ad un Comune, una Provincia, una Regione, una Camera di Commercio o al Ministero delle Attività Produttive) in autonomia o su segnalazioni, denuncia esposto di cittadini, aziende, organizzazioni rappresentative degli utenti e consumatori;

L’atto d’impulso – cioè la denuncia – che metterà in azione il Garante deve contenere alcuni elementi fondamentali:

  • i dati identificativi di chi presenta la denuncia (non sono ammesse denunce anonime);
  • copia del messaggio pubblicitario incriminato ovvero una precisa descrizione dello stesso nonché i motivi per i quali lo si ritiene ingannevole (come sopra specificato);
  • invio tramite raccomandata a/r all’indirizzo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Piazza G. Verdi, 6/A – 00198 Roma;

Ricevuto il plico, si avvia il procedimento che prevede prima di tutto l’inoltro di una richiesta di copia del mezzo pubblicitario incriminato al soggetto responsabile, ed in difetto di volontaria collaborazione da parte del destinatario della richiesta potrà provvedere anche “con la forza”.

A livello procedurale, la normativa prevede ovviamente che debba essere rispettato il contraddittorio tra le parti (cioè entrambi le parti – denunciate e denunciato – debbono avere gli stessi diritti di difendersi e confrontarsi), devono poter conoscere i documenti che ciascuno utilizza e tutto deve essere verbalizzato (cioè redatto in forma scritta).

Per tali motivi, l’azienda “incriminata” deve essere informata che è aperto a suo carico un fascicolo in istruttoria presso il Garante, recuperandone l’identità – ove sconosciuto – attraverso la proprietà del mezzo di comunicazione che ha fatto la pubblicità (ad esempio il quotidiano).

Nel corso del procedimento – come sopra accennato – l’Autorità può richiedere informazioni a chiunque in relazione all’istruttoria in corso.

Da prestare particolare attenzione al fatto che l’Autorità nel corso del procedimento – ove lo ritenga opportuno viste le caratteristiche del singolo caso – può invertire l’onere della prova: cosa significa?

Significa che può obbligare l’impresa sotto giudizio a dover provare che i mezzi di propaganda utilizzati non andavano contro alle norme sulla pubblicità comparativa ed ingannevole, cosa che invece solitamente spetta al denunciante.

Ove non riesca a dimostrarlo, ovviamente, il la pubblicità si confermerà ingannevole o sleale, dal che discenderanno le sanzioni di cui sopra.

E’ prevista, inoltre, una collaborazione tra Antitrust ed altre autorità indipendenti come quella per le Garanzie nelle Comunicazioni che è chiamata a pronunciarsi al termine dell’istruttoria della prima ed in modo non vincolante sotto il profilo dell’ingannevolezza dei messaggi pubblicitari e sull’illiceità della pubblicità comparativa, il tutto limitatamente ai casi in cui la pubblicità fosse veicolata con i massmedia.

Braccio operativo del Garante è la Guarda di Finanzia, che può agire con le facoltà che le sono riconosciute in materia di verifiche IVA, IRPEF ed IRES.

In esito all’istruttoria, ove il Garante ritenga che il messaggio pubblicitario sia in contrasto con la normativa vigente, può ordinare con provvedimento motivato il divieto di divulgare o continuare a divulgare il messaggio stesso.

A titolo di sanzione accessoria può essere ordinato di rendere pubblico il provvedimento attraverso una sorta di “gogna mediatica”, allo scopo di spazzare via gli effetti di cui ha beneficiato l’impresa che ha violato la normativa; in alcuni casi può essere fatto obbligo di effettuare una dichiarazione correttiva del precedente messaggio pubblicitario.

A livello pecuniario a quanto sopra si aggiunge una sanzione amministrativa che va da € 5.000 ad € 500.000 (elevato nel minimo ad € 50.000 ove il messaggio abbia messo a rischio la sicurezza e la salute dei consumatori ovvero sia stato rivolto a bambini e adolescenti).

Ovviamente l’Autorità dispone anche di poteri cautelari, cioè che può adottare prima di essere arrivata ad una decisione definitiva; in particolare può disporre la sospensiva dello strumento di pubblicità incriminato (questo naturalmente quando vi siano particolari ragioni di urgenza).

Se il provvedimento colpisce il packaging di un prodotto (cioè l’imballo) l’Autorità deve comunque tenere conto dei tempi tecnici necessari per l’azienda colpita ad adeguarsi all’ordine ricevuto.

Qualora l’impresa non si adegui alle sanzioni previste (sia finali che cautelari) l’Autority può applicare una sanzione amministrativa pecuniaria di importo variabile da € 10.000 ad € 150.000, fino a giungere alla sospensione dell’attività d’impresa per 30 giorni massimo nel caso di violazioni ripetute.

Tutte le somme di cui è stato ordinato il pagamento debbono essere versate entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità.

Destinatario di tutti i provvedimenti sarà nell’ordine:

1. il committente del messaggio pubblicitario;
2. in mancanza l’autore del messaggio pubblicitario;
3. ovvero in mancanza chi materialmente detiene il mezzo attraverso il quale è stato divulgato il
mezzo pubblicitario (tv/radio).

A quanto sopra – che delinea il peggiore degli scenari – va aggiunto che è data facoltà all’Autorità (salvo casi di manifesta scorrettezza e gravità dei fatti denunciati) di non procedere all’accertamento dell’infrazione se il responsabile si impegna in modo idoneo a sospendere definitivamente il comportamento scorretto, eventualmente apportando le opportune modifiche.

A maggior garanzia l’Autorità può obbligare l’impresa a divulgare – con costi a suo totale carico – una comunicazione contenente l’impegno formale.

Sanzioni sono previste anche a carico del proprietario del mass-media (tv,radio,giornale,periodico,sito web, etc…) che sia connivente, vale a dire che non collabori con l’Autorità non mettendo a disposizione della stessa le informazioni di cui dispone per risalire al committente della pubblicità.

Sanzioni che si estendono anche a chiunque in generale non ottemperi alle richieste dell’Autority, e vanno da un minimo di € 2.000 ad un massimo di € 20.000 che sono raddoppiate ove le informazioni / documenti non siano rispondenti al vero.

A fronte di un provvedimento di condanna del Garante si può ricorrere al Giudice Amministrativo.

L’azienda danneggiata potrà tutelarsi sotto il profilo del danno subito per pubblicità ingannevole o comparativa solo se l’impresa responsabile abbia violato.

1. l’art. 2598 c.c. che tutela la lealtà della concorrenza che viene meno quando l’azienda concorrente:
a. usa nomi o segni distintivi idonei a fare confusione con i nomi o i segni distintivi dell’azienda danneggiata, ovvero copia i prodotti di un concorrente, o mette in atto comportamenti con lo scopo di creare confusione con i prodotti e con l’attività dell’azienda danneggiata;
b. provoca un danno alla reputazione di un’altra azienda, o fa suoi i pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;
c. danneggia un’altra azienda concorrente in qualunque modo senza osservare i principi della correttezza professionale;
2. la legge sul diritto d’autore (Legge n. 633 del 1941);
3. la legge sul marchio d’impresa (Decreto Legislativo numero 30 del 2005);
4. delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia (DOPR) e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti;

Per gli stessi motivi l’azienda danneggiata può ricorrere al giudice ordinario per richiedere provvedimenti d’urgenza.

In ultimo è da tenere presente che è riconosciuta facoltà al denunciante ed al denunciato di ricorrere ad un organismo volontario ed autonomo di autodisciplina, che possa comporre la questione, con conseguente sospensione del procedimento pendente presso l’Autorità Antitrust, su decisione della stessa e su richiesta di almeno una delle parti, per trenta giorni in attesa della pronuncia dell’organismo di autodisciplina.

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